¿Cuándo estamos ante el Delito de Omisión de actos funcionales?

Esta semana, en medio de la crisis sanitaria que vive Arequipa, los representantes del Ministerio de Salud en la región, hallaron 43 toneladas de medicamentos y equipos de protección personal (EPP) almacenados en la Gerencia Regional de Salud. Mientras que los médicos protestaban por la falta de implementos y la cifra de muertos crece cada día, actualmente sobrepasa los 800.

El Ministerio Público abrió una investigación por 60 días al Gobierno Regional de Arequipa por la no distribución a tiempo de estos implementos y medicinas. Así también hemos visto, en algunos distritos, la acumulación de basura en calles y paraderos, esa situación se ha notado en el distrito de Paucarpata.

Todos estos hechos estarían subsumidos en el tipo de penal de omisión de funciones estipulado en el artículo 377° del Código Penal, el cual señala: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa, o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y al pago de treinta a sesenta días multa”.

El bien protegido es el normal desenvolvimiento de la administración de justicia.

¿Quién comete el delito?

El sujeto activo solo puede ser el funcionario público que se encuentra obligado a cumplir con el acto de función, no otro funcionario que carece de competencia por la función para realizar el acto. No puede ser autor del delito, el servidor público, ni el auxiliar, ni el asistente dado que la autoría es restrictiva a los vinculados especiales, es decir a quienes tienen la facultad legal o reglamentaria de realizar el acto por exigencia en el marco de sus funciones.

Comportamiento típico: El tipo penal establece tres modalidades, de acuerdo a sus verbos rectores: omitir, rehusar y retardar. Para que el agente cometa el delito basta el dolo en cualquiera de estas modalidades y que esté obligado por ley a realizar la acción que omite.

a) Omitir algún acto a su cargo (puesto u oficio): Se refiere a las competencias administrativas o roles a los que está obligado cumplir el funcionario, que sin embargo deja de hacer dolosamente o lo hace de manera no debida. La concepción penada de la omisión no solo es la inactividad también puede ser la realización tardía del acto. No se trata de cualquier omisión, sino de aquella que tiene el suficiente poder para poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido.

b) Rehusar algún acto de su cargo: Rehusar significa manifestar la voluntad de no cumplir con el acto, supone que alguien requiera, ordene o solicite con la formalidad del caso, un acto debido conforme a los deberes del funcionario, y que éste rechace, niegue o no acepte realizar, mediante escrito, verbalmente o a través de otro acto que implique negativa.

c) Retardo de un acto debido: Es un cumplimiento diferido del acto debido si justificación alguna, es decir ilegalmente. Existen plazos establecidos que el funcionario dolosamente no observa.

Elemento subjetivo: Es suficiente para que el delito se produzca que el agente actué con dolo eventual. El dolo eventual es la representación mental que se hace el agente, acerca de los resultados de su actuar ilegal, sin embargo asume el riesgo y realización la acción u omisión.

Consumación del delito: Se trata de un delito de simple actividad, es decir no es necesario que se produzca un resultado material o un perjuicio. Al verificarse la omisión, rehusamiento o retardo, el delito queda consumado automáticamente.

Participación: Al tratarse de un delito especial que solo atañe a un funcionario público, no podrá ser autor o coautor una persona ajena a la administración pública. En las tres modalidades resulta admisible la instigación por particulares, servidores o incluso otros funcionarios. Si cabe la coautoría entre funcionarios vinculados entre sí por sus cargos.

¿En qué casos no constituye delito?

Puede existir atipicidad, en los siguientes casos:

· Al no existir ley o norma que obligue al funcionario a cumplir el acto

· Ausencia de la calidad de funcionario público, o siéndolo no era su obligación realizar el acto

· Por fuerza física proveniente de terceras personas (alguien le impidió realizar el acto)

Causas de justificación: la omisión, rehusamiento o retardo puede ser justificada y por tanto exculpada de la sanción penal en los siguientes casos:

· Obediencia jerárquica (artículo 20 inciso 9)

· Estado de necesidad (artículo 20, inciso 4)

· El acatar una ley o reglamento que temporalmente o excepcionalmente justifica el incumplimiento

· Error de prohibición invencible

Casos: En los siguientes ejemplos veremos las acciones que calzan en las descripciones penales:

El policía que no deja dolosamente constancia o acta de su intervención en el secuestro de un arma de fuego; el funcionario público que advertido de que una obra de construcción de una carretera se ejecuta transgrediendo las normas, omite deliberadamente realizar el control debido; el fiscal que no da tramite a una denuncia interpuesta en su despacho o la entrega de una licencia de funcionamiento de un negocio cuando ya pasó la temporada principal de ventas.

ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra la Administración Publica, 4ta Edición, Editorial GRIJLEY, Lima 2007.